Recent moest ik een aantal cliënten teleurstellen met de mededeling dat zij hun eigen glazen hadden ingegooid door geen ingebrekestelling te sturen voordat zij verdere actie hadden ondernomen. Indien u vindt dat uw tegenpartij wanprestatie pleegt bij de overeenkomst, is het raadzaam om die ingebrekestelling te sturen.
Volgens de wet is een ingebrekestelling een schriftelijk stuk, waarin u duidelijk omschrijft op welke punten u een betere prestatie van uw wederpartij verlangt en binnen welke termijn.
Waarom is die ingebrekestelling nu zo van belang? Indien u vindt dat de wederpartij wanprestatie pleegt, kunt u de kosten van een derde die u inschakelt alleen verhalen als de wederpartij in een juridische situatie is komen te verkeren die ‘verzuim’ heet. Tenminste, indien een deugdelijke nakoming door de wederpartij nog mogelijk is.
De gedachte achter de ingebrekestelling is een economische. Het is over het algemeen goedkoper dat een contractspartij zelf het herstel uitvoert, dan een derde. De wederpartij zal over het algemeen goedkopere (want reeds betaalde) mankracht kunnen inzetten, terwijl bij herstelwerkzaamheden ook geen BTW in rekening gebracht zal worden. Indien een derde iets moet herstellen, worden deze kosten allemaal wel in rekening gebracht.
‘Verzuim’ treedt in elk geval bij één van de 3 situaties in:
De ingebrekestelling is dus het middel dat u zelf kunt inzetten. Vaak blijkt er namelijk geen fatale termijn te zijn afgesproken en/of kan de mededeling van de wederpartij niet meer bewezen worden. In dat geval biedt de ingebrekestelling dus uitkomst.
Het bewijs dat de wederpartij de ingebrekestelling ontvangen heeft rust natuurlijk wel op degene die zich op de ingebrekestelling beroept. Het is dus zaak om dat bijvoorbeeld met een vorm van aangetekende post te doen, te weten die met ontvangstbevestiging of bezorgbevestiging.
Wat soms ook helpt is een e-mailbericht sturen met de optie ‘leesbericht vragen’. In een uiterste geval kunt u ook de deurwaarder vragen de ingebrekestelling bij de wederpartij te bezorgen.
De wet geeft geen andere aanwijzing voor de duur van de termijn dat dit een ‘redelijke termijn’ moet zijn. In sommige gevallen is dit een uur, in andere gevallen een paar maanden. Dat hangt helemaal van de situatie af. In de meeste gevallen volstaat een termijn van 10 dagen of twee weken wel.
Het is zaak om na het versturen van de ingebrekestelling de termijn ook af te wachten. Gaat u toch tot herstel of tot inschakeling van een derde over, dan kunt u tegen het verweer aanlopen dat u de wederpartij ondanks de ingebrekestelling feitelijk niet de kans heeft gegeven zelf de werkzaamheden alsnog goed uit te voeren. Een zaak waar dat voor de opdrachtgever om die reden reeds verkeerd ging is Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 februari 2016, waarin het Hof overwoog:
Artikel 7:759 lid 1 BW bepaalt dat, indien het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, de opdrachtgever aan de aannemer de gelegenheid moet geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd. Aangezien [appellant] voor de post van € 900,- exclusief btw verwijst naar de factuur van Kobus d.d. 9 februari 2011, waren de desbetreffende herstelwerkzaamheden ter zake van de afvoeren van het sanitair kennelijk al verricht ten tijde van het verzenden van genoemde brieven d.d. 3 mei 2011 en 10 augustus 2011. Daarmee heeft [appellant] dus in beginsel niet voldaan aan het bepaalde in artikel 7:759 lid 1 BW, tenzij de uitzondering van deze bepaling opgeld doet. [appellant] heeft dienaangaande tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg het volgende verklaard:
“Nadat [geïntimeerden] langs was geweest hebben we andere punten door een andere installateur laten doen. Daarvoor hebben we € 900,- betaald. We hadden het vertrouwen in [geïntimeerden] verloren, dit gezien het werktempo en het feit dat ze niet kwamen als we ze belden.”
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] hiermee onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd om te kunnen oordelen dat niet van hem kon worden gevergd dat [geïntimeerden] de desbetreffende herstelwerkzaamheden zou verrichten. Hierop stuit de vordering ad € 900,- exclusief btw ter zake van de afvoeren van het sanitair, alsmede de vordering ad € 1.000,- exclusief btw ter zake van de drains af.
In principe moet u dus altijd een ingebrekestelling sturen om de kosten van derden te kunnen verhalen. Er is een uitzondering namelijk als u aantoont dat u echt niet langer kon wachten, omdat u daarmee grote schade zou lijden. De Hoge Raad heeft deze mogelijkheid in zijn arrest van 22 oktober 2004 genoemd, waarbij de opdrachtgever had aangevoerd:
(a) dat de herstelwerkzaamheden veelal geen uitstel konden lijden omdat de gebreken van de steigers tot situaties hadden geleid die gevaar veroorzaakten of overlast voor de gasten van het Atlantic Hotel, en dat de werkzaamheden in veel gevallen wegens die spoedeisendheid ’s nachts, in weekeinden of op feestdagen moesten geschieden;
(b) dat zij gedaan heeft wat onder deze omstandigheden redelijkerwijs van haar geëist mocht worden om Bouwmachines van de problemen op de hoogte te stellen opdat zij de opgetreden gebreken en schades zou herstellen, doch dat het niet altijd mogelijk was om Bouwmachines te bereiken en dat in de gevallen waarin dat wel lukte haar reactie inadequaat was; en
(c) dat gezien het onder (b) vermelde het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling geen zin had en dat bovendien in verband met de onder (a) vermelde spoedeisendheid daarvoor de tijd ontbrak.
Dit soort bijzondere omstandigheden doen zich overigens zelden voor, zodat het altijd verstandig is om een ingebrekestelling te sturen. Mocht dat niet mogelijk zijn, dan is het verstandig daarover een advocaat te raadplegen.
