Een goede buurweg is beter dan een verre erfdienstbaarheid

Verontwaardigd was hij, de gesoigneerde heer, toen ik enkele jaren geleden voor het eerst met hem sprak. Verontwaardigd over het onrecht dat hem werd aangedaan. Wat was het geval? De buurman had de toegang van de cliënt over diens erf tot het achterliggende perceel van cliënt opeens afgesloten en bij de rechtbank had cliënt in zijn eis tot toegang, bot gevangen. Omdat de advocaat die de cliënt tot die tijd bijstond, de toga aan de wilgen hing, kwam de zaak bij mij terecht.

Cliënt vertelde mij de geschiedenis, die ik overigens al enigszins uit de stukken had kunnen afleiden, van het pad en de plaatselijke omgeving.

Toegang tot achterliggende perceel over terrein van buurman

Zijn grootvader – een lokale industrieel – had ooit voor diens moeder in het begin van de vorige eeuw in het Noordelijkste Friese stadje van een boer een lap grond gekocht en daar een schitterende villa op gebouwd in Jugendstil stijl, waar een soort van gracht omheen lag. Het bedrijf van de grootvader lag er vlak achter, maar werd op een zeker moment verkocht. In de loop der jaren breidde het stadje zich namelijk uit en de omliggende landerijen werden, behalve een perceel grond achter de villa, langzaam opgeslokt door woningbouw en een school. Het achter de villa liggende perceel werd dus langzaam ingesloten.

De enige toegang tot het achterliggende perceel, waar op enig moment in de jaren 60 een garage werd gebouwd voor de hobby auto van cliënt, was, vanwege de gracht, over het naastgelegen perceel van de buurman. Wel kon er via houten balk over de gracht te voet het achterliggende perceel bereikt worden. In beginjaren van de vorige eeuw ging men nog met paard en wagen langs het perceel van de buurman en kort voor de 2e Wereldoorlog af en toe ook met de auto, die de vader van de cliënt inmiddels in zijn bezit had gekregen. In de jaren 60 van de vorige eeuw werd dat gebruik met auto’s wat geïntensiveerd om van en naar de garage te komen en ook stonden er pony’s die er wel eens langs gingen. Zo was het al jaren gegaan en dat overigens naar volle tevredenheid van iedereen.En opeens was de buurman tot inzicht gekomen dat hij niet langer wenste dat de cliënt met zijn hobbyauto nog langer over zijn oprit naar de tuin reed en deze plaatste een schutting tussen zijn perceel en dat van cliënt, zodat de laatste niet langer zijn hobbyauto in de garage kon parkeren. De slag om Dokkum was begonnen.

Gebruik nooit officieel vastgelegd

Het gebruik was van het perceel van de buurman echter nooit door de grootvader van cliënt in een notariële akte vastgelegd. Wel werd er in oude nauwelijks leesbare notariële akten iets genoemd over een recht van weg, maar die akten hadden betrekking op het perceel van de buurman en hoe het nu precies zat wist eigenlijk niemand.

De vorige advocaat van cliënt had gesteld dat er sprake was van een erfdienstbaarheid van weg, ontstaan door verjaring, althans van een zogenaamde buurweg en uiterst subsidiair, voor het geval dát allemaal zou worden afgewezen, zou er sprake zijn van een noodweg.

Bij rechtbank bot gevangen, geen toegang…

De rechtbank had al deze vorderingen bij vonnis van 3 juli 2013 echter afgewezen, zodat de boosheid van cliënt volstrekt begrijpelijk was. Een praktijk die zich immers al een eeuw voordeed, namelijk toegang over het perceel van de buurman tot het achter de villa liggende perceel, was met een vonnis van paar A4tjes de nek omgedraaid.

Hoger beroep

De cliënt vroeg mij hoger beroep in te stellen, waarbij ik een paar aparte zaken constateerde. Niet alleen was de rechtbank bij de afwijzing van de vorderingen wel heel erg kort door de bocht gegaan, maar ook bleek mij dat tijdens de procedure bij de rechtbank de woning van de buurman inmiddels verkocht was aan een niet onbemiddelde zakenman, maar dat daar nooit processuele consequenties aan waren verbonden. Strikt genomen had de zaak bij de rechtbank na de eigendomsoverdracht geschorst moeten worden tegen de oude buren en had de zaak tegen de nieuwe buurman voortgezet moeten worden.

Omdat het vonnis echter was gewezen tegen de oude buren was de hoger beroepsdagvaarding ook uitgebracht tegen deze oude buren. Echter, hun advocaat voerde alsnog in hoger beroep aan dat de zaak bij het hof alsnog geschorst moest worden, omdat zij immers geen eigenaar meer waren. Ondanks een verweer daartegen, dat dat recht ‘verwerkt’ was, door dat verweer niet reeds bij de rechtbank te voeren, oordeelde het hof anders en schorste bij arrest van 29 september 2014 de procedure. Daarmee kwam de zaak tijdelijk stil te liggen.

Ik besloot de nieuwe buurman, gezien de schorsing van de procedure door het hof, eerst aan te schrijven met het verzoek mijn cliënt alsnog toegang te verlenen. Dat zou immers een verder hoger beroep kunnen besparen. Die weigerde echter en ging zelfs over tot het aanzienlijk vergroten van zijn huis, daarmee de kans lopende dat bij het alsnog toewijzen van de toegang, de auto van cliënt op enige centimeters langs het huis zou moeten rijden. Vervolgens werd de buurman, die overigens wel middels een zogenaamde vrijwaringsprocedure, al met de kwestie bekend was, door mij voor de eerste maal opgeroepen bij het hof, terwijl hij niet door mijn cliënt al bij de rechtbank gedagvaard was.

Hoger beroep: hof wel bevoegd

Het eerste verweer dat de buurman voerde was dat hij niet op deze manier voor het eerst in de procedure betrokken kon worden, omdat hij het recht had op een behandeling in twee instanties. Doordat hij direct bij het hof gedagvaard was, zou hem dit recht zijn ontnomen. De buurman wierp daarom een zogenaamd incident inzake onbevoegdheid op. Het hof maakte hier in de uitspraak van 27 september 2016 korte metten mee met de kernoverweging:

‘Het hof oordeelt dat aan het wettelijk stelsel inherent is dat op de gewijzigde eis slechts door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend en in voormelde samenhang tussen de vorderingen onder (I) en (II) ziet het hof ambtshalve geen grond voor het oordeel dat [geïntimeerde] onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt.’

Geen erfdienstbaarheden

Daarmee kon het hof bij uitspraak van 13 februari 2018 alsnog toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de kwestie. Het hof kwam als eerste toe aan de vraag of er een erfdienstbaarheid door bestemming (een tot 1992 bestaande mogelijkheid) was ontstaan. Het hof verwierp deze stelling op grond van het feit dat de situatie niet voldaan had aan de vereisten voor bezit, zoals die golden voor 1992. Destijds gold de eis dat een erfdienstbaarheid ‘voortdurend’ moest zijn, hetgeen volgens het hof betekende dat zij moesten worden uitgeoefend ‘zonder dat daartoe telkenmale aan de zijde van de eigenaar van het heersend erf een handeling nodig is, welke rechtstreeks tot uitoefening van de erfdienstbaarheid strekt’. Voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg was volgens het hof telkens (hernieuwde) menselijke activiteit vereist, zodat in beginsel niet was voldaan aan het vereiste van voortdurendheid. Voor het maken van een uitzondering daarop, zoals aanvaard in HR 27 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2147, NJ 1997,496, zag het hof geen aanleiding.

Betoogd door mij was namelijk dat door de inrichting van het pad, de aanwezigheid van een draaihek bij de scheiding van de beide percelen in 1868 en de aanwezigheid van een duidelijk karrespoor er sprake was van ‘voortdurendheid’. Dat vond het hof echter onvoldoende. Dat was ook niet onbegrijpelijk, aangezien er eigenlijk vrij weinig bekend was van de situatie in 1868 en alles eigenlijk grotendeel speculatie was.

Verder was aangevoerd dat er sprake was van een recht van erfdienstbaarheid, waarbij er sprake was van bezit te goeder trouw, terwijl de verjaringstermijn dan 10 jaar was. De verkrijgende verjaring (te kwader trouw met een termijn van 20 jaar) kon zich niet voordoen, omdat door wettelijke eisen deze in beginsel pas per 1 januari 2012 voltooid kon zijn en de toegang tot het perceel reeds in 2011 was afgesloten.

Het hof verwierp verder de stelling dat er een erfdienstbaarheid door verjaring te goede trouw (met een verjaringstermijn van 10 jaar, die wel voltooid zou kunnen zijn) was ontstaan, echter met de volgende overweging over de goede trouw:

‘Dit betekent ten aanzien van erfdienstbaarheden in de regel dat sprake moet zijn van een akte van vestiging met een gebrekkige titel of leveringshandeling, althans – onder omstandigheden – van een beoogde akte van vestiging die door een fout van de notaris niet tot stand is gekomen (vergl. HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588, NJ 2010,294). Van een zodanige situatie is hier geen sprake. Voor zover [appellant] de goede trouw (van hem of zijn rechtsvoorgangers) baseert op zijn stelling dat in de aankomsttitels van [erfgenamen] c.s. en [F] wordt verwezen naar vroegere titels van aankomst en dat daarin (aktes uit 1939 en 1940) wordt vermeld dat het perceel aan de oostkant is bezwaard met een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het naastgelegen perceel, is dat onvoldoende om van goede trouw uit te gaan. Gesteld noch gebleken is dat in de aankomsttitel van [appellant] of zijn rechtsvoorgangers zelf iets is bepaald dat zou kunnen duiden op de (beoogde) vestiging van een erfdienstbaarheid. Voor zover [appellant] of zijn rechtsvoorgangers al kennis hadden genomen van de aankomsttitel van [erfgenamen] c.s. en de oude aktes waarnaar in die akte wordt verwezen, hetgeen is gesteld noch gebleken, is dat onvoldoende voor het aannemen van goede trouw.’

Eindelijk succes: de buurweg

Daarmee had het hof alle mogelijke varianten van erfdienstbaarheden ontstaan door verjaring of bestemming verworpen en kwam het hof toe aan de stelling dat er ook sprake kon zijn van een zogenaamde buurweg. Dit is een recht dat thans niet meer kan ontstaan. Echter, oude rechten (die moeten zijn ontstaan voor 1 januari 1992) worden onder het huidige recht wèl gerespecteerd. Het hof oordeelde daarover:

In art. 719 (oud) BW werd met betrekking tot buurwegen het volgende bepaald:
“Voetpaden, dreven of wegen aan verscheidenen geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest.”
Deze bepaling is met de invoering van het nieuwe BW per 1 januari 1992 komen te vervallen. De bij invoering van het nieuwe BW bestaande buurwegen zijn op grond van artikel 160 Overgangswet NBW blijven bestaan.
In het BW (oud) was geen bepaling opgenomen met betrekking tot het ontstaan van een buurweg, doch volgens de jurisprudentie ontstond een buurweg door bestemming en wel door de (subjectieve) bestemming die aan de weg is gegeven door de rechthebbende(n). De bestemming tot buurweg behoeft niet expliciet te zijn gegeven, maar kan ook worden afgeleid uit feitelijke omstandigheden, waarbij van belang kan zijn de wijze waarop de weg pleegt te worden gebruikt. Dat neemt niet weg dat de beslissing omtrent het bestaan en de omvang van een recht van buurweg moet worden ontleend aan de aan het betrokken perceel gegeven bestemming. Het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van een weg van het gebruik daarvan door een buurman, brengt nog niet met zich dat de weg tot buurweg wordt bestemd (vgl. HR 3 december 1965; ECLI:NL:HR:1965:AB6780 en HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402).

De bewijslast van het bestaan van een buurweg rust op grond van de hoofdregel van bewijsrecht van artikel 150 Rv. op degene die zich daarop beroept. Daarbij heeft te gelden dat ongestoord bezit van het recht van buurweg – dat wil zeggen: dat een buurman de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg – het voor tegenbewijs vatbare vermoeden oplevert dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is (vgl. HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402).
Aangezien de buurweg voor 1 januari 1992 moet zijn ontstaan, is alleen doorslaggevend de situatie zoals die bestond voor deze datum.

Het hof beoordeelde vervolgens de schriftelijke verklaringen van alle getuigen en kwam tot het volgende oordeel:
Daarmee is het bestaan van een buurweg, behoudens tegenbewijs door [geïntimeerde] , gegeven. Daarbij is echter wel van belang wat de omvang is van dat recht van buurweg. Uit de verklaringen blijkt dat het gebruik altijd een incidenteel karakter heeft gehad, met name bedoeld was om hobbymatige activiteiten van de familie [appellant] mogelijk te maken, en zeker niet bestond uit dagelijks rijden met auto’s.De nieuwe buurman heeft het recht dat de aanname van het hof omtrent het bestaan van de buurweg onjuist is. Van zijn advocaat heb ik inmiddels begrepen dat hij dat ook gaat proberen, zodat dit muisje nog een staartje gaat krijgen.

Conclusie:

In zaken waar er al vanaf voor 1992 een toegang is over het perceel van een buur, terwijl er geen sprake is van een erfdienstbaarheid, kán sprake zijn van een onder het oud recht ontstaan recht van buurweg. Dat recht hoeft dus niet in het kadaster ingeschreven te staan, maar het kan verstandig zijn, zolang de verstandhouding met de buur nog goed is, dat wel middels een notariële akte te laten beschrijven, om discussies daarover in de toekomst te voorkomen.

 

Drachten 27 mei 2018